İŞKENCE
Sözlükte “incitmek, sıkıştırmak, acı çektirmek; kıvrım, hile” gibi anlamlara gelen Farsça şikenc (şikence) kelimesinden Türkçe’ye geçen işkence, genel anlamıyla bir canlıya maddî ve mânevî olarak yapılan haksız eziyeti, acı ve ıstırap veren muameleyi ifade eder. Arapça’da azâb, ta‘zîb, müsle, zulm, eziyet (bk. EZÂ) gibi kelimeler de bazı nüanslarla bu anlamı içerir. Hukuk dilinde işkence, geniş anlamıyla bir şahsın maddî veya mânevî varlığına yöneltilmiş maksatlı ve haksız eziyeti, acı ve utanç verici tutum ve davranışı, dar ve teknik anlamıyla ise itirafta bulunması için sanığa veya cezalandırma amacıyla suçluya yapılan aynı nitelikteki haksız davranışları ifade eder.
Günümüzde insanlık suçu olarak görülen işkencenin insanlık tarihi kadar uzun bir geçmişi vardır. Kur’an’da peygamberlerin ve onlara inananların öldürüldüğünden, çeşitli işkencelere mâruz bırakıldığından söz edilir (el-Bakara 2/ 61, 91; Âl-i İmrân 3/ 21,112, 181; en-Nisâ 4/ 155; el-En‘âm 6/34; el-Mü’min 40/28; el-Burûc 85/4). Yahudilerin Bâbil’de ve Filistin’de, milâttan sonra ilk üç asırda hıristiyanların
putperest Roma İmparatorluğu coğrafyasında inançları sebebiyle eziyet gördüğü, hıristiyan dünyasında engizisyon mahkemelerinin farklı inanış ve mezhep mensuplarını yargıladığı, savaş esirlerine, suçlu ve sanıklara cezalandırma ya da itiraf ettirme amacıyla tarihin hemen her devrinde çeşitli işkencelerin yapıldığı bilinmektedir. Mekke döneminde Hz. Peygamber ve ilk müslümanlar da müşriklerin çeşitli işkencelerine mâruz kalmışlardı. Böyle bir tarihî tecrübe sonrasında bir rahmet dini olarak gönderilen İslâm kendini hak din olarak tanıtmakla birlikte muhataplarına din hürriyeti tanımış, hür bir seçimle benimsenen inancı ve yapılan davranışları değerli sayıp insanların zorla müslüman edilmesine razı olmamıştır. Savaş hukukunun düzenlenerek karşılıklı ilişkilerde insanî ilkelerin telkin edilmesi, insanın saygın bir varlık, yeryüzündeki diğer canlılar ve eşyanın da insana verilmiş bir emanet sayılması; yargılamanın objektif ve zâhirî delillere bağlanması, kul hakkı ihlâli ağır günahlardan sayılarak bütün beşerî ilişkilerde hoşgörü, şefkat, adalet gibi ahlâkî esasların hâkim kılınması da yine İslâm’ın bu alanda üzerinde durduğu öncelikli hedefler arasında yer almıştır. Gelip geçenlere eziyet veren bir nesnenin yoldan kaldırılması dinî öğretide ibadet sayılır (Buhârî, “Mežâlim”, 24). Resûl-i Ekrem’in Vedâ hutbesi, temel insan hakları fikrinin benimsenmesi ve yerleşmesinde önemli bir adım olmuştur. Kur’an’da adalet ve mâruf kavramları hak ve hukuka uygun davranışı, zulüm de her türlü haksızlığı ve aşırılığı kapsayacak bir içerikte sunulur. Yine Kur’an bir topluluğa duyulan öfkenin kişiyi adaletsizliğe sevketmemesini emreder (el-Mâide 5/8).
Hz. Peygamber’in, telkin ettiği genel insanî ve ahlâkî ilkelerin ve bunları bizzat uygulayarak müslümanlara örnek bir hayat modeli oluşturmasının yanı sıra hangi canlıya karşı işlenirse işlensin her tür işkenceyi şiddetle kınayan ve yasaklayan sözleri de müslümanlar için genel bir davranış bilinci oluşturmayı hedefler. Bir kutsî hadiste Allah’ın, “Kullarıma işkence etmeyiniz” buyurduğunu bildiren (Müsned, IV, 172-173) ve, “Dünyada insanlara işkence edenlere Allah da âhirette ceza verir” diyen Resûl-i Ekrem (Müslim, “Birr”, 117-119; Ebû Dâvûd, “İmâre”, 32), işkencenin insanı yeryüzünün efendisi olarak yaratan Allah’a karşı da bir saygısızlık olduğuna işaret eder. Hz. Peygamber haklı cezalandırmada bile yüze vurulmasını kınamış (Müslim, “Birr”, 113), müslüman-gayri müslim, hür-köle veya suçlu-suçsuz ayırımı yapmaksızın insanlara ve savaş şartlarında azılı düşmanlara bile işkence yapılmasını, haklı cezalandırmada ölçüyü kaçırıp işkence boyutuna vardırılmasını da uygun bulmamıştır. Dinî öğreti içinde yer alan bu genel ve özel hükümler, hem geniş anlamıyla hem teknik anlamda işkencenin İslâm toplumunda suç ve günah olarak algılanıp uygulamada en alt düzeyde kalmasını sağlayan bir zihniyetin temelleri olmuştur. Fıkıh literatüründe konunun daha çok sanık, suçlu, esir ve köle gibi zayıf tarafın haklarını koruyucu çizgide ele alınması da aynı gelişmenin bir parçasıdır. Bununla birlikte fıkhın sosyal realiteyle ve toplumların şart ve gelenekleriyle yakın ilgisinin bulunması ve bu ortamda mümkün olan bir iyileştirmeyi hedef alması sebebiyle İslâm toplumlarında uygulamada işkence türü hak ihlâllerinin bütünüyle ortadan kalktığını söylemek, yine fıkıh kültürünün bunlardan hiç etkilenmediğini iddia etmek doğru olmaz.
İslâm’ın hayvanlara şefkat ve merhametle davranmayı öğütleyip onlara eziyeti yasaklaması bir yönden dinin genel öğretisinin bir alandaki uygulamasına, diğer yönden de insanlar arasında zulüm ve işkencenin ortadan kaldırılmasına yönelik eğitim programının önemli bir merhalesi görünümündedir. Hz. Peygamber’in, “Merhamet edene Allah da merhamet eder; siz yerdekine merhamet edin ki gökteki de size merhamet etsin” meâlindeki hadisi (Ebû Dâvûd, “Edeb”, 58) bu konuda kapsamlı bir çerçeve oluşturur. Resûl-i Ekrem, bir kediyi hapsederek açlıktan ve susuzluktan ölmesine yol açan bir kadının bu yüzden cehennemlik olduğunu bildirmiş (Müslim, “Selâm”, 151-152, “Tevbe”, 25), hayvanlarını aç bırakan ve onlara eziyet eden kimseleri Allah’tan korkmaya çağırarak ikaz etmiş (Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 44), yavruları alındığı için ıstırap içinde kanat çırpan bir kuşu görünce bunu yapanları uyarıp yavrularının geri verilmesini emretmiş (Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 112), hatta sağma esnasında koyunların memelerinin incinmemesi için sağıcıların tırnaklarını kesmelerini istemiştir (Abdülhay el-Kettânî, II, 369). Hz. Peygamber’in canlı hayvanın atış hedefi yapılmasını, zevk için avlanılmasını ve dövüştürülmesini, hayvanlara lânet ve beddua okumayı, başlarına vurularak dövülmelerini, yüzlerine damga basılmasını yasakladığı da bilinmektedir (Buhârî, “Źebâǿiĥ”, 25; Müslim, “Birr”, 80, “Libâs”, 106-112, “Śayd”, 58-60; Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 51; Nesâî, “Eđâĥî”, 42). Nasların, sözlü ve fiilî sünnetin telkin ettiği insanî ilkeler ve davranış bilinci sebebiyledir ki Hulefâ-yi Râşidîn döneminden itibaren hayvanlara iyi davranılmasına, onlara eziyet ve işkence yapılmamasına yönelik bir dizi ikazın yapıldığı, bazı idarî tedbirlerin alındığı, aksine davrananların uyarıldığı veya cezalandırıldığı görülür. Fıkıh literatüründe konu bu duyarlılık istikametinde ele alınmış, ahlâkî ve dinî sorumluluk uyarısının yanı sıra iyiliğin emredilip kötülüğün önlenmesi, hisbe ve vakıf gibi kavram ve kurumlar aracılığıyla toplumsal sağduyuya bu alanda önemli ödevler yüklenmiştir.
Olağan üstü şartların ve mütekabiliyet ilkesinin hâkim olduğu savaş haline ilişkin olarak âyet ve hadislerin getirdiği insanî esaslar ve savaş hukukunu düzenleme çabaları da İslâm’ın bir rahmet ve barış dini olup savaşa ancak ârızî olarak izin verdiğinin açık bir kanıtı olarak dikkat çeker. Kur’an’da savaş esirleri yoksul ve yetimle birlikte sayılarak bunlara yemek yedirmek iyi kulların örnek davranışı olarak övülür (el-İnsân 76/8). Hz. Peygamber de çeşitli tâlimat, tavsiye ve uygulamalarıyla esirlere iyi davranılması, onlara eziyet ve işkence edilmemesi gerektiği üzerinde ısrarla durmuş, kendisinden bilgi almak maksadıyla bile olsa esirin dövülmesini, işkenceye mâruz bırakılmasını uygun görmemiş (Buhârî, “Mežâlim”, 30; Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 110; Vâkıdî, II, 514; İbn Hişâm, I, 616-617; Serahsî, Şerĥu’s-Siyeri’l-kebîr, II, 591), hatta esirlerin dağıtımında annelerle çocuklarının birbirinden ayrı düşürülmesini yasaklamıştır (Tirmizî, “BüyûǾ”, 52, “Siyer”, 17). Yine Resûlullah’ın, azılı düşmanlarından biri esir alındığında ona işkence yapılmasını isteyenlere, “Ben ona işkence yapmam. Peygamber bile olsam Allah beni de aynı şekilde cezalandırır” cevabını vermesi (Vâkıdî, I, 107), düşmanın öldürülmesiyle ilgili olarak, “Öldürme konusunda insanların en çekingeni müminlerdir” demesi (İbn Mâce, “Diyât”, 30; Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 110), onun bütün canlılara karşı gösterdiği merhametin bir parçası olduğu kadar müslümanlar için de temel bir insanî ilke anlamı taşır. Kaynakların verdiği bilgiler tarihî süreçte müslümanların, savaşın olağan üstü ve kışkırtıcı şartlarında bile
peygamberlerinden devraldıkları bu çizgiyi genelde korudukları yönündedir. Fıkıh literatüründe esirlere yapılacak muamelelere ilişkin olarak yer verilen prensipler ve hukukî düzenlemeler, bir yönüyle mukabele bi’l-misl prensibinin ve dönemin teamülünün izlerini taşısa da savaşta kadın ve çocukların korunması, esirlere insan haysiyetiyle bağdaşmayan kötü muamelenin yapılmaması yönünde önemli tedbir ve yaptırımlar da içerir. Bu açıdan klasik fıkıh doktrinini, anılan konuda hem ümmetin ortak duyarlılığını yansıtma hem de realiteyi mümkün olduğu ölçüde iyileştirme şeklinde iki amacı içinde barındıran tarihî bir tecrübe olarak görmek gerekir.
Yargılama, ceza ve infaz hukuku işkencenin en sık gündeme geldiği alandır. İşkencenin terim anlamında sanık ve suçluya uygulanan kötü muamelenin öne çıkması da bundandır. Ayrıca cezalandırma sürecinde de olsa bir kimseye hukuk dışı hapis, dayak, tehdit de dahil herhangi bir haksız uygulamayı veya cezalandırma sınırının aşılmasını da işkence kapsamında görmek gerekir. Fıkıhta bir kimsenin aksi ispat edilmediği sürece suçsuzluğu ve borçsuzluğu esas alındığından sorgulama aşamasında sanığa işkence yapılması câiz görülmez ve suçu sabit olmadığı sürece kendisine suçsuz muamelesi yapılması istenir. İbn Hazm başta olmak üzere bir grup fakih, bu ilkeden hareketle suçluluğu kesinleşmedikçe sanığın hapsedilmesini dahi uygun bulmaz (el-Muĥallâ, XIII, 25-27). Hanefîler’den Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed’in de buna yakın bir temayülü vardır. Ancak cezalandırmadan çok güvenlik ve koruma tedbiri niteliğindeki ihtiyatî hapsin Hz. Peygamber dönemine kadar uzanan bir geçmişi vardır ve fakihlerin çoğunluğu tarafından da belli şartlarda câiz ve gerekli görülür.
Doktrinde üzerinde hassasiyetle durulan husus, tutukluluk halinde sanığa suçunu itiraf etmesi için baskı ve işkencenin uygulanmamasıdır. Suç itirafının sözlü şekilde ve mahkemede yapılması halinde geçerli olması ilkesi de yine bu amaca yönelik bir tedbirdir. Ancak İslâm hukukçularının bu yaklaşımı, sanığın toplumda iyi tanınan veya durumu bilinmemekle birlikte sabıkası da bulunmayan bir kimse olması halindedir. Sanığın daha önce had ve cinayet suçlarından birini işlemiş olması halinde tutukluluk süresince suçunu ikrar etmesi için baskı ve eziyete mâruz bırakılmasının câiz olup olmadığı ve bu şekilde sağlanan itirafın delil değeri doktrinde tartışmalıdır. Burada, şahitliğin temel ispat vasıtası olarak görülüp suçu ispat için iki şahidin bulunamaması durumunda bir yandan ikrarın önem kazanması ve bu yolla adaleti sağlama çabası, diğer yandan ikrarın hür iradeyle yapılması ve suçun maddî unsurlarının oluşmasında hiçbir şüpheli durumun bulunmaması ilkesi çatışmakta ve bunlardan birine verilecek öncelik sonucu belirlemektedir. Ödeme imkânı olduğu halde borcunu ödemeye yanaşmayan kimsenin bir baskı aracı olarak hapsedilmesinin cevazı da benzeri bir bakış açısıyla ele alınır.
Maddî baskı ve işkence altında zihnî fonksiyonlar düzenli çalışmayacağından bu şartlarda verilen bilginin ve yapılan ikrarın gerçeği yansıtması şüphelidir. Ceza hukukunda şüphe suçun ispatı önündeki en büyük engeldir ve şüpheli durumdan sanık yararlandırılır. İkrah altında Allah’ı inkârın hüküm ifade etmeyeceğine ve zorlanan kimseden sorumluluğun kalktığına dair naslar (en-Nahl 16/106; Buhârî, “İkrâh”, 1, “Meġāzî”, 10, 13, 28; İbn Mâce, “Ŧalâķ”, 16) dolaylı olarak buna da delâlet eder. Sahâbeden Nu‘mân b. Beşîr, hırsızlık ithamıyla kendisine getirilen kişileri birkaç gün hapsettikten sonra serbest bırakmış, malları çalınan mağdurların, “Onlara dayak atmadan, kendilerini iyice sıkıştırmadan nasıl salıverirsin?” şeklinde itirazda bulunmaları üzerine de, “Ne istiyorsunuz? İsterseniz onları dövdüreyim. Ama unutmayınız ki eğer çalınan mal kendilerinden çıkarsa ne âlâ, aksi takdirde onlara attırdığım dayağın aynısını size de attırırım” cevabını vermiş ve bunun Allah ve Resulü’nün hükmü olduğunu söylemiştir (Ebû Dâvûd, “Ĥudûd”, 10; Nesâî, “ĶaŧǾu’s-sâriķ”, 2). Hz. Ömer de emniyet içinde olmayan sanığın açlık, korku ve hapis tehdidi altında kendi aleyhine verdiği ikrara güvenilemeyeceğini ve buna dayanarak hüküm vermenin uygun olmayacağını ifade ederek benzeri bir görüşü dile getirir (Ebû Yûsuf, s.175). Kaynakların verdiği bilgilerden, sanığa suçunu itiraf etmesi için işkence yapılmasının ve bu yolla alınan itirafa istinaden ceza verilmesinin câiz olmadığı görüşünün sahâbe ve tâbiîn âlimleri arasında yaygın olduğu anlaşılmaktadır (Ebû Yûsuf, s. 175-176; Abdürrezzâk es-San‘ânî, X, 192-193; İbn Hazm, XIII, 40-43). İleri dönemlerde de aynı görüş korunarak İmam Mâlik, İbn Hazm, Serahsî ve diğer birçok fakih prangaya vurma, dövme, hapis tehdidi gibi cebir ve şiddet vasıtalarıyla kişinin had gerektiren bir suçu ikrâr etmesinin herhangi bir hüküm doğurmayacağını belirtmiştir (Sahnûn, VI, 293; Serahsî, el-Mebsûŧ, IX, 184-185; XXIV, 70; İbn Nüceym, VIII, 80; İbn Âbidîn, VIII, 212). Şâfiî fakihi Büceyrimî de ister muhakemede doğruyu söylemesi isterse suçu ikrâr ve itiraf etmesi için sanığa işkence yapılmasının meşrû olmadığı görüşündedir (Ĥâşiye Ǿalâ Şerĥi Menheci’ŧ-ŧullâb, III, 73).
Sanığın sabıkalı olması durumunda hapis ve dayak gibi hayatî tehlike doğurmayacak bir baskıya mâruz bırakılmasının cevazını ve adaletin gerçekleşmesi için bunun gerekli olduğunu savunanlar ise taahhütlerine bağlı kalmayıp ellerindeki malı gizleyen bazı kimseleri sıkıştırmak üzere Hz. Peygamber’in Zübeyr b. Avvâm’ı görevlendirmesini delil getirirler. İbn Kayyim el-Cevziyye, sabıkalı kimselerin salıverilmeyip hapsedilerek baskı altında tutulmasını ve itirafa zorlanmasını ümmetin yararına ve siyasetin gereği olarak görür, büyük müctehidlerin de bu görüşte olduğunu ileri sürer (eŧ-Ŧuruķu’l-ĥükmiyye, s. 120-121; Burhâneddin İbn Ferhûn, II, 156-157; İbn Âbidîn, IV, 87-88). Ancak zina gibi suçları örtmenin esas olup itirafta bulunmanın teşvik edilmediği göz önüne alınırsa bu tartışmanın daha çok cinayet ve hırsızlık gibi doğrudan şahıs haklarını ihlâl eden suçlarda gündeme geldiği ve bu yola ihlâl edilen hakkın telâfisi amacıyla gidildiği görülür. Âdeta daha öncelikli ve genel zararı önlemek için özeline razı olmaktır. Nitekim hırsızlıkla mâruf bir kişinin bir olayda hırsızlık ettiğine dair güçlü karîne veya delil bulunuyor, sanık da suçunu inkâr ediyorsa kendisine hapis ve dayak gibi baskı araçlarının uygulanabileceği savunulmaktadır. Ebû Hanîfe’nin öğrencilerinden Hasan b. Ziyâd’a nisbet edilen bu görüş muahhar dönem hukukçuları tarafından da benimsenmiştir (Serahsî, el-Mebsûŧ, IX, 185; İbn Âbidîn, VIII, 212; Bilmen, VIII, 47). Bu durumdaki sanığa uygulanacak baskının aşırıya kaçmaması şartı dile getirilerek ayrıca bu konuda vali, kadı gibi üst seviyede kamu görevlilerinin yetkili olduğu belirtilerek belli bir emniyet tedbiri de alınmaya çalışılmıştır. Burada zorlamanın amacı çalınan malın iadesini sağlamak olduğundan böyle bir ikrara dayanılarak el kesme cezasının uygulanmayacağı belirtilmiştir. Fakat baskı ve sıkıştırma
sonucu sanık suçunu itiraf eder ve çaldığı malı ortaya çıkarırsa sanık, bu takdirde ikrah sonucu elde edilen ikrarı sebebiyle değil hırsızlığı kesin olarak ortaya çıktığı için hırsızlık suçunun aslî cezası ile cezalandırılır. Klasik fıkıh kitaplarında yer alan bu görüşün Osmanlı kanunnâmelerine de yansıdığı, meselâ Kanûnî Sultan Süleyman Kanunnâmesi’nde durumu şüpheli ve sabıkalı sanığa baskı ve işkence yapılabileceği ve bunun geçerli sayılacağı, dürüstlüğüyle bilinen kimselerde ise bu yola gidilmeyeceği hükmünün yer aldığı görülür (md. 32, 40-41, 47-48; bk. Akgündüz, IV, 302, 371; V, 58-59).
Sanığın yargılama aşamasında da herhangi bir baskı ve eziyete mâruz bırakılmaması esastır. Yargılama kural olarak alenî ve sözlüdür. Duruşma sırasında sanığa ve şahitlere maddî ve psikolojik baskı yapılamaz. Sanık sorgu sırasındaki ikrarından yargılama sırasında rücû edebilir, itirafını reddedebilir. Bu durumda kendisine aslî ceza verilemez. Sanığın daha önceki ikrar ve itirafından dönmesi suçun işkence ile itiraf ettirildiği kuşkusunu doğurur ve önceki ikrar ve itirafı hükümsüz kılar. Nitekim Osmanlı hukuku araştırmacısı Uriel Heyd, Osmanlı’da yargı ve yargıçlık müessesesinin son derece saygın bir kurum olduğunu, muhâkeme sırasında sanıkların suçlarını itiraf etme oranlarının insanı şaşırtacak kadar yüksek bulunduğunu, bunun da kadının şahsiyetine duyulan büyük saygıya dayandığını ifade etmektedir (Studies in Old Ottoman Criminal Law, s. 244). Yargı bağımsızlığı ve kadıların konumu, işkence altında alınmış itiraf ve delillerin mahkemede geçersizliğine imkân verdiği için işkencenin önlenmesinde önemli bir adım olmalıdır.
İslâm ceza hukukunda kısas ve hadlerin gerçekte ağır cismanî yaptırımlar olduğu fakihlerce ortaklaşa ifade edilmekle birlikte bunlar suça denk cezalar olarak görüldüğünden doktrinde öngörülen şartlara uygun tatbik edilmesi kaydıyla hiçbir zaman işkence kapsamında mütalaa edilmez. Ancak bu cezaların hukuka aykırı biçimde infaz edilmesi ve ölçünün aşılması halinde konu adaleti gerçekleştirme kapsamından çıkıp işkence niteliği kazanır. Bunun için de klasik doktrinde cinayet ve had suçlarının ispatı ve cezalarının infazı çok sıkı şartlara bağlanmış ve neredeyse bütün ayrıntılar tek tek belirlenmeye çalışılmış, ta‘zîr cezalarında yetki, üst sınır ve cezalandırma nevi tartışmaya açılmış, ağır suçların cezaları belirlenerek kanunîlik ilkesi sıkı sıkıya korunmuş, infaz alenî kılınıp yargı ve devlet tekeline alınarak mümkün olduğu ölçüde aşırılıkların, işkenceye kadar varabilecek hukuk dışı uygulamaların önüne geçilmek istenmiştir. Çünkü işkencenin önemli bir sebebi de cezanın miktarı ve niteliğinin önceden belli olmayıp yetkililerin takdirine bırakılması ve infazın gizlilik içinde yapılmasıdır. Cezalar infaz edilirken suçluya herhangi bir aşağılayıcı muamelede bulunulması da hadislerde yasaklanmıştır (Buhârî, “Ĥudûd”, 4; Ebû Dâvûd, “Ĥudûd”, 35).
Esir, sanık ve suçlu gibi belli örnekler üzerinde daha yoğun bir şekilde ele alınan işkence konusunda İslâm hukukçularının dinî öğretinin genel insanî ve ahlâkî çizgisini koruyarak, ancak dönemlerinin şart ve telakkilerini de göz ardı etmeyerek bir dizi hukukî kural ve öneri geliştirdikleri ve bununla hem tarihî tecrübeyi yansıttıkları hem de mevcut durumu iyileştirmeye çalıştıkları görülür. Fakat hukukta doktrinle uygulama arasında belli bir mesafenin bulunması, doktrinde öngörülen düzenleme ve tedbirlerin uygulamaya yansımasında çok defa önemli sıkıntıların yaşanması her toplum için geçerli bir sorundur. Bu sebeple konuya tarihî tecrübe ve uygulama açısından bakıldığında İslâm toplumunda da yöneticilerin ve güç sahiplerinin izan ve insaftaki zaaflarından kaynaklanan işkence türünde belli hak ihlâllerine sıkça rastlamak, kaynaklarda bu konuda yeterince bilgi bulmak mümkündür. Meselâ hapishanelerdeki suçlulara insanî muamele edilmesi, onların temel haklarının gözetilmesi konusuna ayrı bir önem veren ve yöneticileri bu konuda devamlı uyaran kaynaklar, dönemlerinde mahkûmların mâruz bırakıldığı ağır şartlardan ve hukuk dışı uygulamalardan örnekler vererek dinî öğreti ve literatürdeki ilkelerin hayata geçirilmesi yönünde ciddi çaba harcarlar (Ebû Yûsuf, s. 150-152; Mes‘ûdî, III, 175-176; Makrîzî, II, 187-189). Açık yüreklilikle kaleme alınan bu kaynaklar, hem yöneticileri ikaz hem de toplumsal sağduyu oluşturma şeklinde iki amaca birden yönelmiştir. Çünkü nasların ve onları merkeze alarak geliştirilen hukuk doktrininin hedefi bu kabil hak ihlâllerinin ve suçların hiç olmaması, insanların karşılıklı sevgi ve saygı içinde birbirinin hakkını gözeterek yaşamasıdır.
İşkencenin, hıristiyan Batı toplumlarında da olumsuz birçok örneği içinde barındıran uzun bir geçmişi vardır. Ortaçağ Avrupası’ndaki sosyal ve siyasal yapı ile bu yapı paralelinde Katolik kilisesinin kurduğu engizisyon mahkemeleri işkencenin yaygınlaşmasını, hatta kurumsallaşmasını besleyen en önemli kaynak oldu. Bunun için de Hıristiyanlığın özünde taşıdığı sevgi ve merhamet mesajı bu toplumlarda işkencenin önlenmesini sağlayamadı. Hıristiyan dünyasının tarihinde dinî taassup kaynaklı işkencenin yanı sıra sanığı suç itirafına zorlamak, krala ve siyasî egemenliğe karşı gelenler başta olmak üzere ağır suçlu sayılan şahısları cezalandırmak gibi amaçlarla da işkencenin fiilî ve hukukî zemin bulduğu görülür. Batı’da insan hakları fikrinin ve bunun önemli bir unsurunu teşkil eden işkencenin tamamıyla yasaklanması ilkesinin genel bir kabul görmesini biraz da bu tür olumsuz örnekler hızlandırdı. 15 Haziran 1215 tarihli Magna Carta, 1628 tarihli Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act ile başlayan ve insan hakları tarihinin önemli adımları sayılan anayasal gelişmeler ve daha da önemlisi, 12 Haziran 1776 tarihli Virginia Haklar Bildirisi ve 1789 tarihli Fransa İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi, işkencenin suç sayılması ve mutlaka önlenmesinin gerektiği fikrini hukuk metinlerine yansıtarak kamuoyuna mal etti.
Batı’da XIX ve XX. yüzyıllarda özgürlük ve insan hakları fikrinin giderek anayasalara yansıması ve iç hukuk düzenlemeleri işkenceyi önlemede yeterli olmadı. Yerli halklar ve zenciler, ırk ayırımcılığının ve sömürge dönemlerinden artakalan anlayışların ürünü çeşitli kötü muamelelere mâruz kalmaya devam etti. 1930’larda doğan Nazizm ve faşizm ile II. Dünya Savaşı esnasında en vahşi haliyle ırkçılığın bir devlet politikası haline gelmesi üzerine işkencenin önlenmesi yönünde uluslararası iş birliğine ihtiyaç daha çok hissedilir duruma geldi. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 1950 yılında imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bunları izleyen çeşitli uluslararası hukuk belgeleri işkenceyi insan hakkı ihlâli ve ağır suç olarak saydı. 10 Aralık 1984 tarihli Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Aşağılayıcı Muamele ve Cezanın Önlenmesi Sözleşmesi, işkencenin ve diğer kötü muamelelerin önlenmesini uluslararası boyutta ele alan en kapsamlı belge niteliğindedir. Türkiye’nin de 1988 tarihinde taraf olduğu bu sözleşme hem iç hukukta işkencenin önlenmesi yönünde her türlü yasal, idarî ve kazâî tedbirin
alınmasını hem de uluslararası bir denetimi öngörmektedir. İnsan haklarının Batı dış politikasının önemli bir unsuru haline gelmesi ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı gibi uluslararası denetim organlarının oluşması da işkencenin önlenmesi çabalarının açık örnekleridir. Günümüzde işkencenin insanlık suçu sayılıp takibata uğramakta olması ve bu konuda uluslararası bir mutabakat zemininin ortaya çıkması İslâmî öğretinin yukarıda verilen ilke, amaç ve işleviyle de örtüşen olumlu bir gelişmedir. Esasen klasik dönem fakihlerinden bir kısmının sanığa belli durumlarda baskı uygulanmasını ve bu yolla adaletin sağlanmasını câiz görmesi de hiçbir zaman işkenceye cevaz anlamı içermemiştir. Ancak yine de bu görüşlerin, kriminoloji ve adlî tıp alanında hayli önemli gelişmelerin yaşandığı çağımızda üzerinde mutabakata varılan ortak insanî ilkeler ışığında yeniden gözden geçirilmesine ihtiyaç vardır.
BİBLİYOGRAFYA:
Müsned, IV, 172-173; Buhârî, “Ĥudûd”, 4, “İkrâh”, 1, “Mežâlim”, 24, 30, “Meġāzî”, 10, 13, 28, “Źebâǿiĥ”, 25; Müslim, “Birr”, 80, 113, 117-119, “Libâs”, 106-112, “Śayd”, 58-60, “Selâm”, 151-152, “Tevbe”, 25; İbn Mâce, “Ŧalâķ”, 16, “Diyât”, 30; Ebû Dâvûd, “Ĥudûd”, 10, 35, “Cihâd”, 44, 51, 110, 112, “İmâre”, 32, “Edeb”, 58; Tirmizî, “BüyûǾ”, 52, “Siyer”, 17; Nesâî, “ĶaŧǾu’s-sâriķ”, 2, “Eđâĥî”, 42; Ebû Yûsuf, Kitâbü’l-Ħarâc (nşr. İhsan Abbas), Kahire 1985, s. 115, 116, 150-152, 175-176; Vâkıdî, el-Meġāzî, I, 107; II, 514; Abdürrezzâk es-San‘ânî, el-Muśannef (nşr. Habîbürrahman el-A‘zamî), Beyrut 1403/1983, X, 192-193; İbn Hişâm, es-Sîre2, I, 616-617; Sahnûn, el-Müdevvene, VI, 293; Mes‘ûdî, Mürûcü’ź-źeheb (Abdülhamîd), III, 175-176; İbn Hazm, el-Muĥallâ, Kahire 1389/1969, XIII, 25-27, 38-43; Serahsî, el-Mebsûŧ, IX, 184-185,195; XXIV, 51, 70; a.mlf., Şerĥu’s-Siyeri’l-kebîr (nşr. Selâhaddin el-Müneccid), Kahire 1971, II, 591; III, 129; IV, 1415; Kâsânî, BedâǿiǾ, Beyrut 1974, VII, 242, 384; VIII, 339; İbn Kudâme, el-Muġnî, V, 171, 176, 271; VIII, 261-262; X, 530, 534-536, 552, 555; XI, 41; İbn Kayyim el-Cevziyye, eŧ-Ŧuruķu’l-ĥükmiyye, Beyrut, ts. (Dârülkütübi’l-ilmiyye), s. 108-110, 117-125; Burhâneddin İbn Ferhûn, Tebśıratü’l-ĥükkâm (nşr. Tâhâ Abdürraûf Sa‘d), Kahire 1406/1986, II, 156-162, 316-319; Makrîzî, el-Ħıŧaŧ, II, 187-189; İbn Nüceym, el-Baĥrü’r-râǿiķ, Bulak 1299, VIII, 80; Büceyrimî, Ĥâşiye Ǿalâ Şerĥi Menheci’t-ŧullâb, Kahire 1335, III, 73; Alâeddin et-Trablusî, MuǾînü’l-ĥükkâm, Kahire 1310, s. 174-180, 244; İbn Âbidîn, Reddü’l-muĥtâr (Kahire), IV, 75-76, 87-89; V, 24, 376-378, 627; VI, 34, 388; VIII, 212; Abdülhay el-Kettânî, et-Terâtîbü’l-idâriyye (Özel), II, 369; Bilmen, Kamus2, II, 511-512; III, 368-369; VIII, 42, 47, 58, 79; U. Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law (ed. V. L. Ménage), Oxford 1973, s. 244; M. Cevat Akşit, İslâm Ceza Hukuku ve İnsanî Esasları, İstanbul 1976, s. 104-112, 148; Abdülkādir Ûdeh, et-TeşrîǾu’l-cinâǿiyyü’l-İslâmî, Kahire 1977, I, 574-581; II, 304-313; M. İsmâil el-Bîlî, “Vesâǿilü’ş-şerîǾati’l-İslâmiyye li-taĥķīķi’l-Ǿadâle li’l-müttehem”, el-Müttehem ve ĥuķūķuh fi’ş-şerîǾati’l-İslâmiyye, Riyad 1406/1986, I, 53-72; Hişâm Kaplân, “Vesâǿilü taĥķīķi’l-Ǿadâle li’l-müttehem”, a.e., I, 111-141; M. Selîm el-Avvâ, “el-Aślu berâǿetü’l-müttehem”, a.e., I, 243-265; Ahmed Ebü’l-Leyl, “el-MuǾâķabe Ǿale’t-tühme fi’l-fıķhi’l-İslâmî”, a.e., II, 39-69; Mahmûd Ali es-Sertâvî, “el-İǾtirâf ġayrü’l-irâdî”, a.e., II, 73-86; Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, İstanbul 1992, IV, 302, 369-371; V, 58-59; Timur Demirbaş, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 1992; Taner Akçam, Siyasî Kültürümüzde Zulüm ve İşkence, İstanbul 1992; Mehmet Semih Gemalmaz, Yaşam Hakkı ve İşkence Yasağı, İstanbul 1994; Ahmet Özel, İslâm Devletler Hukukunda Savaş Esirleri, Ankara 1996, s. 60-62; Hakkı Aydın, İslâm ve Modern Hukukta İşkence, İstanbul 1997; G. R. Scott, İşkencenin Tarihi (trc. Hamide Koyukan), İstanbul 2001; “TaǾźîb”, Mv.F, XII, 242-247.
Şamil Dağcı