Kamus

GARAR

الغرر

Akdin haksız kazanca yol açacak ölçüde kapalılık taşımasını ifade eden fıkıh terimi.

Sözlükte “tehlike, risk, kişinin bilmeden canını veya malını tehlikeye sokması” gibi anlamlara gelir. İslâm hukuku terimi olarak değişik tanımları içinde en çok benimsenen Serahsî’ye ait tarifte gararın temel özelliği “mestûrü’l-âkıbe” (sonu bilinmeyen) şeklinde ifade edilmiştir (el-Mebsûŧ, XII, 194).

Kur’ân-ı Kerîm’de garar kelimesi yer almamakla beraber aynı kökten olan “aldatma” anlamındaki garr masdarı mazi ve muzâri sigaları ile on beş defa, “aldanma” mânasına gelen gurur kelimesi dokuz defa, “çok aldatan” anlamında olup şeytanı nitelendiren garûr kelimesi üç defa geçer (bk. M. F. Abdülbâkî, el-MuǾcem, “ġrr” md.). Garar yasağının Kur’ân’daki en kuvvetli dayanağı bâtıl yoldan kazanç elde etmeyi menedip kınayan âyetlerdir (bk. el-Bakara 2/188; en-Nisâ 4/29, 161; et-Tevbe 9/34). Bu âyetlerdeki “bâtıl” kelimesi için İslâm âlimleri tarafından değişik yorumlar yapılmış olmakla birlikte hadislerde yasaklanan gararın bâtıl kapsamında olduğu hususunda görüş birliği vardır.

Garar ile aynı kökten olan çeşitli kelimelerin hadislerde sıkça geçmesinin yanı sıra (bk. Wensinck, el-MuǾcem, “ġrr” md.) “beyǾu’l-garar” şeklinde ifade edilen satımın Hz. Peygamber tarafından yasaklandığına dair birçok hadis rivayet edilmiştir (el-Muvattaǿ, “BüyûǾ”, 75; Buhârî, “BüyûǾ“, 61; Müslim, “BüyûǾ”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 23; Ebû Dâvûd, “BüyûǾ“, 24-25; Tirmizî, ‘;BüyûǾ”, 17). BeyǾu’l-garar terkibinin, masdarın mef’ulüne izafesi olarak düşünülmesi halinde garar satım konusu malı, mevsufun sıfatına izafesi olarak kabul edilmesi durumunda ise satım sözleşmesinin niteliğini belirtmiş olur. Birinci yoruma göre hadislerde garar özelliğini taşıyan şeylerin satımının, ikincisine göre garar özelliğinin hâkim olduğu satımların yasaklandığı sonucu ortaya çıkar. Her iki yorumu savunan yazarlar bulunmaktadır. Konuyla ilgili hadislerde, “Hz. Peygamber garar satımını yasakladı” şeklinde sahâbînin duyum ve gözlemine dayalı bir anlatım söz konusu olduğu için bunun umum ifade edip etmeyeceği tartışılmıştır. Usulcülerin çoğunluğunca benimsenen ilkeye göre, râvinin bir olaya ilişkin soyut anlatımı esas alınarak kapsamlı bir hükme ulaşılamaz; çünkü asıl delili râvinin gördüğü veya duyduğu olay oluşturmaktadır. Bir grup usulcüye göre ise sahâbînin özellikleri ve mâna rivayetinin yaygınlığı dikkate alındığında bu tür anlatımların umum ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Ali el-Hafîf -aşırı ölçülerde olmayan veya ihtiyaçların gerekli kıldığı vb.- bazı garar satışlarının yasak kapsamının dışında tutulduğu, gararın umum ifade etmeyen bir cins ismi olduğu gibi gerekçelerle birinci görüşü (Mecelletü MaǾhedi’l-büĥûś, sy. 4, s. 87, 90, 93-95), Darîr delillerini daha güçlü bulduğunu belirterek ikinci görüşü (el-Ġarar ve eŝeruhû fi’l-Ǿukûd, s. 66) tercih etmektedir.

Garar ve Cehâlet İlişkisi. Fıkıh eserlerinde garar ve cehâlet kavramlarının birbirinin yerine kullanıldığı görülür. Fakat akdin konusuyla (muâvaza akidlerinde her iki edimi ifade etmek üzere “ma’küdün aleyh”) ilgili belirsizliğin garar, bilinmezliğin ise cehâlet terimiyle ifade edilmesi, bu çerçevede iç içelikler taşıyan bazı meselelerin hükümlerini belirlemede kolaylık sağlayabilir (maǾkûdün aleyhin bazı fakihlerce daha dar kapsamlı kabul edilişi hakkında bk. Apaydın, s. 10-12). Nitekim Şehâbeddin el-Karâfî, esasen gararla cehâlet kavramları arasında şöyle bir farklılık bulunduğunu ileri sürer: Garar elde edilip edilemeyeceği bilinmeyen, cehâlet ise elde edilmesine dair belirsizlik olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi (bu şeyin akde konu yapılması durumunu) ifade eder. Garar ve meçhul arasında “umum-husus min vech” ilişkisi vardır; her biri yalnız başına bulunabileceği gibi her ikisi birlikte de bulunabilir (el-Furûķ, III, 265). Buna göre, kaçmadan önce nitelikleri bilinen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı sadece garara, perdenin arkasında olduğundan alıcının ancak siluetini görüp vasıflarına dair bilgi sahibi olmadığı atın satımı sadece cehalete, alıcı tarafından nitelikleri bilinmeyen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı her iki durumun bir arada oluşuna örnek gösterilebilir.

Konuyu özel olarak inceleyen Darîr’in, Karâfî’nin iki durumun birleşmesine ilişkin olarak verdiği örneğin kendi tarifleriyle bağdaşmadığı yönündeki iddiasına katılmak mümkün değildir. Kral Faysal İslâmî araştırmalar ödülüne lâyık görülen doktora çalışmasında (el-Ġarar ve eŝeruhû fî’l-Ǿuķüd fi’l-fıķhi’l-İslâmî, Kahire 1967)

Darîr bu hususta şunları yazmaktadır: “Karâfî’nin -ve ondan sonra et-Tehźîbü’l-furûķ müellifinin (Muhammed Ali el-Mekkî)- garar ve cehaletin bir arada bulunmasına dair zikrettiği örnek, kendi verdiği garar ve meçhul tarifleriyle bağdaşmamaktadır. Tarif bu örneğin meçhul için zikredilmemesini gerektirir. Zira meçhulden söz edebilmek için niteliklerinin bilinmemesi ve elde edilmiş olduğunun bilinmesi gerekir. Örnekte ise nitelik meçhul olduğu gibi elde edilmiş olduğu da bilinmemektedir. Şu halde bu durumda sadece garar vardır; çünkü kendi tarifine göre garar -niteliği ister biliniyor ister bilinmiyor olsun- elde edilip edilemeyeceği meçhul olandır” (s. 38). Darîr daha sonra başka bir müelliften (Takiyyüddin İbn Teymiyye) nakilde bulunup onu da tenkit ettikten sonra kendi görüşünü şöyle belirtir: “Bana göre garar cehaletten kapsamlıdır-, her meçhul garardır, fakat her garar meçhul değildir. Cehâletsiz garar bulunabilir, fakat cehâlet gararsız olamaz” (a.e., s. 39). Görüldüğü üzere iki kavram arasında umum-husus mutlak ilişkisi bulunduğu kanaatini taşıyan Darîr, Karâfî’yi kendi kanaatinin etkisi altında eleştirmekte ve böylece kavramlar arasındaki ince farkları belirlemek için büyük bir emek mahsulü olarak bir eser ortaya koyan Karâfî’ye çelişki izâfe etmektedir. Ayrıca müellif, muhtemelen Karâfî’nin garar için verdiği örneği kendi kanaatinin etkisi altında yorumladığı için, yukarıda kaydedilen ifadesinde Karâfî’nin garar tarifini, onun zikretmediği “niteliği ister biliniyor ister bilinmiyor olsun” şeklinde bir unsur ekleyerek aktarmaktadır (Darîr’in tercihinin isabet derecesi için aş. bk.).

Garar ve cehâlet kavramlarının İslâm hukuk literatüründe yer yer karma bir biçimde kullanıldığı ve bunların içeriğini belirlemeye yönelik tanımların yazardan yazara değiştiği dikkate alınınca, hangi durumlara ne gibi hukukî sonuç bağlanacağı hususunda sağlıklı bir değerlendirme yapabilmek için, getirilmek istenen yasağın asıl gerekçesini belirleyici bir tahlil yapma cihetine gidilmesinin uygun olacağı ortaya çıkar. Bu da garar ve cehâlet kapsamı içinde mütalaa edilen durumların gözden geçirilmesiyle mümkün olacaktır. Her meçhulün aynı zamanda garar olduğu kanaatinden hareketle bir taksim yapan Darîr’in bu taksiminin esas alınması böyle bir toplu bakışa imkân vermektedir.

BeyǾ Akdinde Garar ve Kısımları. Klasik dönem fıkıh literatüründe beyǾ akdi, borçlar hukukundaki diğer akid türleri ve borçlar hukukunun genel hükümleri açısından model akid konumunda olduğundan gararla ilgili doktriner görüş ve ayrımlara da ağırlıklı olarak bu bölümde rastlanır. Bununla birlikte literatürde yer alan bu bilgilerden ve münferit çözümlerden tümevarım metoduyla akdin diğer türlerini de kapsayan genel bir garar anlayışının çıkarılması mümkündür. İslâm borçlar hukukunun temel kavramlarıyla ve genel ilkeleriyle ilgili olarak yapılan çağdaş çalışmalarda da bu metot takip edilmektedir. Darîr, gararın taksimi konusunda önce Mâlikî fakihlerinden Bâcî, İbn Rüşd el-Ced, İbn Rüşd el-Hafîd, Karâfî ve Ebü’l-Kâsım İbn Cüzey’in ayrımlarına yer vermekte, daha sonra değişik mezheplerin garara ilişkin fürû hükümlerini etraflı bir incelemeye tâbi tutarak ulaştığını ifade ettiği ve gararla ilgili bütün ayrıntılar için temel bir çerçeve oluşturacağı kanaatinde olduğu taksimi şöyle belirtmektedir: 1. Akdin sigasında garar. a) BeyǾatan fî beyǾa ve safkatân fî safka. b) BeyǾu’l-urbân. c) BeyǾu’l-hasât. d) BeyǾu’l-münâbeze. e) BeyǾu’l-mülâmese. f) el-Akdü’l-muallak ve’l-akdü’l-muzâf. 2. Akdin mahallinde (konusunda) garar. a) el-Cehl bi-zâti’l-mahal. b) el-Cehl bi-cinsi’l-mahal. c) el-Cehl bi-nev’i’l-mahal. d) el-Cehl bi-sıfati’l-mahal. e) el-Cehl bi-mikdâri’l-mahal, f) el-Cehl bi-eceli’l-mahal. g) Ademü’l-kudra alâ teslîmi’l-mahal. h) et-Teâkud ale’l-maǾdûm. i) Ademü rü’yeti’l-mahal (el-Ġarar ve eŝeruhû fî’l-’uķûd, s. 71-77).

Gararla ilgili diğer çağdaş incelemelerde de gararın akdin sigasında ve konusunda olmak üzere iki ana gruba ayrılması genellikle benimsenmektedir (meselâ bk. Ali el-Hafîf, sy. 4, s. 113 vd.; Mv.F, XXXI, 149-167).

BeyǾ akdi esas alınarak yapılan bu taksim içindeki borç ilişkilerinin mahiyeti ve hükümleri konusunda fakihler arasında görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bu husus yukarıdaki ayrım ve adlandırma esas alınarak şu şekilde özetlenebilir:

BeyǾatân fî beyǾa ve safkatân fî safka. BeyǾatân fî beyǾa bir satım içinde iki satım yapmak demektir. Hz. Peygamber’in konuya ilişkin hadisinde yasaklanan satımın şekline dair değişik görüşler ileri sürülmüş olup çoğunluğun görüşü iki noktada toplanmaktadır. Birinci olarak satıcı, “Bu malı sana peşin ona, bir yıl vadeli on beşe satıyorum” der; alıcı da hangi bedelle olduğunu belirtmeksizin, “Kabul ettim” der. Alıcının, iki bedelden hangisinin olduğunu belirtmeksizin akdin tamam olması ve tarafların bu şekilde ayrılmaları halinde bu tür satımın yasak kapsamına gireceği hususunda fakihler görüş birliği içindedir. İki bedelden birinin belirlenmesi durumunda ise akid sahihtir. Bazı İslâm hukukçularına göre bu yasağın gerekçesi, semenin miktarının bilinmemesinden kaynaklanan garardır; bazı hukukçulara göre ise illet, akid meydana geldikten sonra vadeli veya peşin alım seçenekleri arasında karar değiştirebilme imkânının ribâya yol açmasıdır. İkinci olarak akdin taraflarından biri diğerine, “Şu malını bana 200’e satman şartıyla bu malımı sana 500’e satıyorum” der; diğer taraf da bunu kabul ettiğini beyan eder. Hadisi bu şekilde yorumlayanlara göre bu tarz yapılan akid geçerli olmaz. Yasağın illeti, satımlardan her birinin diğerine bağlı olması sebebiyle her iki satımda semenin zahiren bilinmekle birlikte gerçekte malum olma özelliğini kaybetmesidir. Bazı fakihlere göre yasağın sebebi, satımın şart yoluyla ilerideki bir olaya taǾlik edilmiş olmasıdır. Safkatân fî şafka ise bir sözleşme görüşmesi içinde iki sözleşme yapmak demektir. Bazı müellifler bunu “beyǾatân fî beyǾa” anlamında yorumlamışlarsa da burada daha kapsamlı bir yasak olduğu genellikle benimsenmekte, fakat bütün hukukî işlemleri kapsayan bir umum ifade ettiği kabul edilmeksizin satımla selemin, satımla şartın ve bir satımda iki şartın birleştirilmesi konuları özellikle bu çerçevede incelenmektedir.

BeyǾu’l-urbân. Alıcının satıcıya bir miktar peşin verip alımın kesinleşmesi halinde bu meblağın satım bedeline mahsup edilmesi, vazgeçmesi durumunda satıcının hakkı olması üzerinde mutabık kalınarak yapılan sözleşmeyi, yani kaparolu satımı ifade eder. İslâm hukukçularının çoğunluğu bu usulle satımın câiz olmadığına hükmetmiş, bazı hukukçular ise bunu câiz saymıştır. Olumsuz görüş sahiplerinin bir kısmı, ilgili hadisi delil göstermenin yanı sıra bu tür satımın garar içerdiğini ve hadisteki yasağın da illetinin bu olduğunu belirtmişlerdir.

BeyǾu’l-hasât, beyǾu’l-münâbeze, beyǾu’l-mülâmese. Câhiliye döneminde uygulanan ve Hz. Peygamber tarafından yasaklanan bu satım türlerinin şekliyle ilgili değişik açıklamalar yapılmıştır.

Çakıl taşının atılması, yere bırakılması, kılıf içinde ne olduğu görülmeyen mala dokunma, tarafların ellerindeki elbiseleri karşılıklı olarak atmaları gibi sembolik hareketler söz konusu olduğundan bu isimleri almış olan bu akidlerde hâkim ortak özellik, akdin kuruluşunda veya akid konusunun belirlenmesinde ciddi bir risk ve bilinmezlik içermesidir.

el-Akdü’l-muallak ve’l-akdü’l-muzâf. el-Akdü’l-muallak, varlığı başka bir durumun meydana gelmesine talik edilen, el-akdü’l-muzâf ise varlığı ilerideki bir zamana izâfe edilen akdi ifade eder. Fakihlerin çoğunluğuna göre satım ve benzeri sözleşmeler talik ve izâfe kabul etmez. Bu tür akidlerin şarta veya zamana bağlı olarak meydana gelip gelmeyeceğinin kararlaştırılması akdin karakteriyle bağdaşmaz, rızânın varlığını kabule imkân vermez ve garara yol açar. İbn Teymiyye, İbn Kayyim el-Cevziyye ve birçok çağdaş İslâm hukuku müellifine göre ise bu tür akidler hakkında özel bir şerǾî yasak bulunmadığına göre haksız kazanca yol açan ve açmayan durumları birbirinden ayırt etmek, ihtiyaç olduğunda haksız kazanca yol açmayacak tarzda düzenlenen akidlerin muallak veya muzaf olarak yapılabileceğini kabul etmek gerekir. Darîr, ikinci görüşün gararın akdin konusuna inhisar ettirilmesi anlayışına dayalı olduğunu belirttikten sonra akdin sigasında da garar olabileceğini ileri sürer. Ancak ona göre muallak akidde garar özelliği muzaf akde göre daha açıktır (el-Ġarar ve eŝeruhûfi’l-Ǿuķûd. 13’l-149).

el-Cehl bi-zâti’l-mahal. Bizzat akdin konusunun bilinmemesi demektir. Satım konusu malı belirlemeksizin sürüden herhangi bir koyunu veya bir depodaki elbiselerin herhangi birini alma şeklinde yapılan sözleşme geçersiz sayılmıştır. Böyle bir akdin geçersizlik gerekçesi, taraflar arasında çekişmeye yol açmasının kuvvetle muhtemel olmasıdır ve Hanefî fıkhında olaya bağlanan geçersizlik müeyyidesi butlandan daha alt derecede olmak üzere fesaddır. Hanefîler’e göre, fâsid akidlerde fesada yol açan özelliğin giderilmesiyle akid geçerli hale getirilebileceği gibi fâsid akde işlerlik kazandırılması durumunda buna bazı hukukî sonuçlar da bağlanır (bk. BUTLAN ; FESAD). Alıcıya birkaç seçenekten birini daha sonra belirleme hakkının verilmesi (hıyârü’t-ta’yîn) durumunda ise seçeneklerin sayısı, seçim süresi vb. hususlardaki görüş ayrılıkları bir yana Hanefî ve Mâliki mezheplerinde akdin geçerli olacağına hükmedilmiştir.

el-Cehl bi-cinsi’l-mahal. Akid konusunun cinsinin bilinmemesi demektir. Cinsi belirtilmeksizin satıcının deposundaki herhangi bir malın muayyen bir bedelle satın alınmasına ilişkin sözleşme böyledir. Cinsteki bilinmezlik genellikle akdin bizzat konusunun, nevi ve sıfatının da bilinmezliğini içerdiğinden fakihler bu tür sözleşmenin geçersizliği üzerinde görüş birliğine varmışlardır.

el-Cehl bi-nevǾi’l-mahal. Akid konusunun türünün bilinmemesi demektir. Satıcının türünü belirtmeksizin, “Sana şu bedelle bir hayvan veya bir araba satıyorum” deyip alıcının da kabul etmesi şeklinde yapılan sözleşme böyledir. Darîr’in tesbitine göre fıkıh kitaplarında fazlaca işlenmeyen nevi konusuna ve nevideki bilinmezliğin akde etkisine Şafiî müellifleri daha açık şekilde temas etmişlerdir. Gerek bunlardan gerekse bazı Hanefî ve Mâliki yazarlarının dolaylı ifadelerinden türdeki bilinmezliğin akdi geçersiz kıldığı anlaşılmaktadır (a.g.e., s. 169-171).

el-Cehl bi-sıfati’l-mahal. Satım sözleşmesinde “sıfatü’l-mahal” ile öncelikle kastedilen satım konusu malın niteliği olmakla birlikte aynı kavramla satım bedeli de (semen) ifade edilmektedir. Fakihlerin çoğunluğuna göre gerek mebî gerekse semenin sıfatının biliniyor olması sözleşmenin geçerlilik şartıdır. Akdin konusuna işaret edilmesi bu bilginin varlığına hükmetmek için yeterli olabilir. Ancak bazı Hanefî yazarları, işaret edilmeyen mebîin sıfatının belirtilmemesi halinde de akdin geçerli olacağını savunmuşlardır. Onlara göre görme muhayyerliği çekişmeyi ortadan kaldırabileceği gibi, “Bu depodaki veya sandıktaki bütün eşyayı şu bedelle satın alıyorum” şeklinde bir düzenleme ile de çekişmenin önüne geçilebilir ve bu tür birçok sözleşme fakihler tarafından geçerli sayılmıştır (özellikle Şürünbülâlî’nin açıklamaları için bk. a.g,e., s. 174-175). Her biri farklı yorumlara tâbi tutulmuş olmakla birlikte ortak kesiti, “çiftleşme öncesinde erkek yahut dişi hayvanın dölünün veya dişi hayvanın karnındaki ceninin satım sözleşmesine konu edilmesinin yasaklanması” olan “beyǾu’l-medâ-min, beyǾu’l-melâkih, beyǾu’l-mecr, asbü’l-fahl, habelü’l-habele” ile ilgili hadislerdeki yasaklama gerekçeleri incelenirken akid konusunun niteliğindeki bilinmezlikten de söz edilir (a.g.e., s. 181-189). Aynı şekilde yerin altındaki ürünlerle kabuklu mahsullerin satımı konusundaki görüş ayrılıkları da bu çerçevedeki değerlendirmeyle ilgilidir.

el-Cehl bi-mikdâri’l-mahal. Akid konusunun miktarının bilinmemesi de akdi geçersiz kılar. Ancak Hanefî fakihlerine göre geçersizliğin sebebi, bu bilinmezliğin taraflar arasında çekişmeye yol açma ihtimali taşıması olup bunun da müeyyidesi akdin fâsid sayılmasıdır (Şürünbülâlî’nin, sıfatın bilinmezliğinin akdin sıhhatine engel olmayacağına ilişkin görüşü [yk. bk.] bu hususta da geçerlidir). Farklı şekillerde yorumlanmış olmakla beraber dalındaki veya ekin halindeki taze ürünün aynı cinsten kuru ürünle değişimi anlamıyla “müzâbene” ve “münâkale” yasağının gerekçeleri ele alınırken miktarın bilinmezliğine de temas edilir. Ancak bu hüküm daha çok ribâ endişesiyle ilgilidir. Nitekim beyǾu’l-cüzâf (götürü, tahmin yoluyla satım) belli şartlar içinde câiz görülmüştür. Semenin miktarının belirtilmemesi de fakihlerin çoğunluğuna göre akdi geçersiz kılar. İbn Teymiyye, kural olarak bunun akdin sıhhatini etkilemeyeceğini ileri sürer. Piyasa fiyatı üzerinden satıma da fakihlerin çoğunluğu karşı çıkmakla beraber pratik ihtiyaçların etkisiyle bu konuda birçok istisnaî hüküm getirilmiştir.

el-Cehl bi-eceli’l-mahal. Vadenin bilinmemesi de akdi geçersiz kılar. Ancak vadeyi belirli kılmanın yolları hususunda mezhepler arasında görüş ayrılıkları vardır. Hanefîler’e göre vadedeki bilinmezliğin müeyyidesi fesad olup bunun bilinir hale getirilmesiyle akid sıhhate kavuşur.

Ademü’l-kudre alâ teslîmi’l-mahal. Akid konusunun teslime elverişli olmaması fakihlerin çoğunluğuna göre akdin sıhhatine engel teşkil etmekle beraber bu kapsamda ele alınan belli başlı durumlarla ilgili görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Meselâ kaçıp kaybolmuş hayvanın satımı Hanefî mezhebindeki bazı fakihlere göre bâtıl, bazılarına göre fâsid olarak nitelendirilir. Bir kısım sahabe ve tabiîn fakihleriyle Zâhirîler’e göre ise bu tür satımın geçerli sayılması gerekir. Konuya ilişkin hadise dayanılarak sudaki balığın satımı ile buna kıyasla havadaki kuşun satımı geçersiz kabul edilmekle birlikte teslimi elverişli kılan şartlar söz konusu olduğunda konuya olumlu bakılmıştır. Darîr, Hz. Peygamberin Hakîm b. Hızâm’a hitaben, “Yanında olmayan şeyi satma” (Ebû Dâvûd, “BüyûǾ”, 68; Tirmizî, BüyûǾ”, 19; Nesâî, BüyûǾ”, 60)

şeklindeki talimatında yasağın gerekçesinin de akid esnasında teslim imkânının olmamasından kaynaklanan garar olduğunu belirtir ve mevcut bulunmayan şey ile (maǾdûm) satıcının mâlik olup da akid meclisinde hazır olmayan malın bu kapsamda sayılamayacağını ifade eder. Ona göre olaydan anlaşılan, satıcının sahip bulunmadığı ve hemen teslimini taahhüt ettiği malın satımının yasaklanmış olduğudur. Öte yandan Darîr, alacağın temliki konusu ile teslim alınmamış malın satımı konusunu da “akid konusunu teslim gücüne sahip olmama” başlığı altında incelemektedir (alacağın temliki için bk. BORÇ; DEYN; HAVALE; teslim alınmamış malın satımı için bk. BEYǾ).

et-Teâkud ale’l-ma’dûm. Akid esnasinda mevcut olmayan malın satımı da gararlı satış olarak görülmüş ve bu durumda kural olarak akdin geçersizliğine hükmedilmiştir. Bununla birlikte Takıyyüddin İbn Teymiyye ve İbn Kayyım el-Cevziyye ile Abdürrezzâk es-Senhûrî ve Darîr gibi çağdaş müelliflere göre İslâm hukukunda maǾdûmun beyǾini mutlak olarak yasaklayan bir delil yoktur. Önemli olan, sözleşme esnasında akid konusunun mevcudiyeti değil bunun garar içerip içermediğidir. Hasat zamanından önce ziraî mahsullerin satımı da bu çerçevede incelenir.

Ademü rüǿyeti’l-mahal. Bazı fakihler, bir taraftan maǾdûmun satımına benzer kabul etmeleri, diğer taraftan da garar içerdiği düşüncesiyle akid konusunu görmeden satımın câiz olmadığına hükmetmişlerse de fakihlerin çoğunluğuna göre diğer şartları taşıması halinde akid konusunun görülmesi geçerlilik için şart değildir.

Diğer Akidlerde ve Şartlarda Garar. BeyǾ akdi gibi malî muâvaza (iki tarafa malî nitelikte borç yükleme) özelliği taşıyan akidlerde gararın etkisi beyǾ akdinde olduğu gibidir. Ancak bunlardan, akid konusunun akid esnasında mevcut olmaması sözleşmenin karakteristik özelliğini teşkil eden ve meşruiyetine dair hususi delil bulunan selem ve istisna akidlerinde bu husus garar olarak değerlendirilmez.

Teberru akidlerinde gararın etkisinin olmayacağı Mâlikî mezhebinde genel bir kural olarak benimsenmiştir. Diğer mezheplerde bu hususta bir kaide sevkedilmemekle beraber gararın etkisinin kabul edildiği görülür. Bununla birlikte hibe akdinde Hanefîler’in ve Hanbelîler’in garara beyǾ akdindekine göre daha az bir etki tanıdıkları tesbit edilmektedir. Vasiyette ise Şâfiîler de dahil olmak üzere dört mezhebin fakihleri garar konusunda müsamahanın esas alınması taraftarıdırlar.

Akdin kuruluşuna veya konusuna ilişkin ek hükümler getiren ve belirsizlikler taşıyan şartlar da garar ve cehâlet açısından değerlendirilmiş, olayın özelliğine göre bazı durumlarda bu şartların geçerli olacağına, bazılarında geçersiz olmakla beraber akdin sıhhatini etkilemeyeceğine, bazılarında ise hem geçersiz olacağına hem de akdi geçersiz kılacağına hükmedilmiştir (Darîr, s. 567-579). Bu hususta da Hanefî mezhebinde akdin geçersiz sayılması durumlarında kural olarak butlandan daha aşağı derecedeki fesad müeyyidesinin söz konusu olduğu dikkate alınmalıdır.

Gararın Akdin Sıhhatini Etkilemesinin Şartları. Darîr, gararın akdin geçerliliğini etkileyebilmesi için biri olumsuz olmak üzere şu dört şartın bir arada bulunması gerektiğini söyler: Malî muâvaza akidlerinden birinin söz konusu olması, gararın çok olması, gararın akdin konusunda aslî olarak bulunması, akde ihtiyacın bulunmaması.

Birinci şartta, yukarıda belirtildiği gibi bilhassa Mâlikî mezhebinde benimsenen görüş esas alınmış olmaktadır.

İkinci şart, mutlak şekliyle hemen bütün fakihlerin üzerinde birleştikleri bir noktayı teşkil etmekle birlikte “çokluk”la ilgili değerlendirme olaylara ve fakihlerin bakışlarına göre değişkenlik göstermektedir. Meselâ kamerî ayın bazan otuz, bazan yirmi dokuz gün olmasına rağmen bir evin aylık bir bedel üzerinden kiraya verilmesi olayında ve benzerlerindeki gararın az olduğu, anne karnındaki yavrunun annesinden ayrı satımında ve benzerlerindeki gararın çok olduğu ve akdin sıhhatini etkilediği hususunda fikir birliği bulunmasına karşılık pazar fiyatı üzerinden satım, götürü usulle satım, akid meclisinin uzağında bulunan malın satımı vb. olaylardaki gararın hangi gruba dahil edilmesi gerektiğinde görüş ayrılıkları vardır. Bunlardan ikinci gruba giren olayların çoğu hakkında özel nas bulunduğu, son gruba girenlerin ise çoğunluğu teşkil ettiği dikkate alınırsa çokluk şartının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında fakihlerin ortak kanaatini yansıtan bir ölçü bulunmasının kolay olmayacağı ortaya çıkar. Darîr bu konuda iki yol önermektedir, a) Bâcî’nin, “Az garar hemen her akidde bulunan garardır; çok garar, akdi bu şekilde nitelendirmeye sebep olacak derecede akdin hâkim vasfı olan garardır” şeklindeki iki tanımından sadece ikincisinin esas alınması. Darîr, iki grup arasında çok geniş bir alan bırakılmış olduğu gerekçesiyle tanımı bütünü itibariyle eleştirmekte, fakat tek başına ikinci tanımın esas alınabileceğini söylemektedir. Halbuki ikinci tanımda da garar kavramının yine kendisiyle açıklanmaya çalışıldığı, dolayısıyla konuya ilişkin görüş ayrılıklarının ortadan kaldırılması yahut azaltılması için ilâve imkân getiren bir kriter özelliği taşımadığı açıktır, b) Gararla ilgili “çok, az, orta” şeklindeki esnek kriterlerin olduğu gibi bırakılıp zamana ve şartlara göre takdir edilmesi. Bu metottan övgü ile söz eden Senhûrî şöyle der: “Garar konusunda şartlara ve iç içelikler taşıyan değişik durumlara göre farklı çözümlere ulaşmayı mümkün kılan esnek kriterler benimsemiş olmasını İslâm hukukunun seçkin özellikleri arasında kaydetmemiz gerekir. Bu kriterler sayesinde İslâm hukuku sürekli gelişme içinde olan medeniyetin her devirdeki icaplarına ayak uydurabilir” (Meśâdirü’l-ĥaķ, III, 51). Bu metodun faydaları inkâr edilemezse de değişen şartlar ve uygulamalar ışığında somut sonuçlara ulaşmayı daha kolay hale getiren kavramlar ve ayrımlar geliştirilmesi yolunun açık olduğu da dikkatten uzak tutulmamalıdır.

Üçüncü şartla ifade edilmek istenen husus, akdin esas konusu belirli olduğu takdirde ona tâbi olan unsurların belirsizlik taşımasının akdin sıhhatini etkilemeyeceğidir. Meselâ annesinden ayn olarak hayvanın karnındaki yavrunun satımı câiz görülmezken hamile hayvanın satımı dolayısıyla karnındaki yavrunun da satışa dahil olmasının yol açtığı belirsizlikte sakınca görülmemiştir. Bu husus Mecelle’de, “Bizzat tecviz olunmayan şey bittebaǾ tecviz olunabilir” (md. 54) şeklinde ifade edilen küllî kaidenin pratik sonuçlarındandır.

Dördüncü ve olumsuz şarta göre ise ihtiyaç bulunan durumlarda garar akdin sıhhatini etkilemez. Bu şartın bulunup bulunmadığını tesbitte ihtiyaç (hâcet) kavramının içeriğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Darîr, fakihlerin garardan söz ederken “zaruret” kelimesini kullandıkları bütün durumlarda “hâcet” mânasını kastettiklerine dikkat çektikten sonra Süyûtî’den hâcet ve zaruret kavramları için şu tanımları nakleder: “Hacet, kişinin yasaklanmış fiili

işlemediği takdirde zorluk ve sıkıntıya düşeceği, fakat hayatî tehlikeye mâruz kalmayacağı durumdur. Zaruret ise kişinin yasaklanmış fiili işlemediği takdirde hayatını yitireceği veya yitirmeye yüz tutacağı durumdur” (el-Ġarar ve eŝeruhû fi’l-Ǿukûd, s. 599-600). Burada “hayatını yitirmeye yüz tutma” ile, bilfiil ölüm tehlikesi içinde olmanın değil hayatî tehlikenin bulunduğu kanaatini taşımanın kastedildiğini belirten Darîr, garar bahsinde bu anlamda bir durumla karşılaşmanın nâdir olacağından hareketle “zaruret bulunmaması” şeklinde bir şart zikretmeye gerek görmediğini söyler. Gerçekten hâcetin zarurete göre daha alt düzeyde olduğu göz önüne alınırsa hacet için câiz görülenin zaruret halinde öncelikle câiz olacağı açıktır. Öte yandan, zaruretin varlığını kabul çok ağır şartların bulunmasını gerektirdiğinden İslâm hukukunda hacetin de zaruret gibi telakki edilmesine imkân veren küllî bir kaideye ulaşılmıştır. Mecelle’de bu kaide, “Hâcet umumi olsun hususi olsun zaruret menzilesine tenzil olunur” (md. 32) şeklinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte Darîr, hacet gerekçesiyle garara katlanılabilmesi için alternatifin bulunmamasının, yani amaca ulaştırabilecek bütün meşru yolların kapalı olmasının şart olduğunu, yine hâcetin kendi miktarı ile sınırlı tutulması gerektiği kuralını hatırlatarak bu küllî kaideye birtakım kayıtlamalar getirilmiş olduğuna da dikkat çeker (a.g.e., s. 599-608). Ancak bu kuralların hayat olaylarına uygulanmasında değerlendirme farklılıklarının bulunması tabiidir.

Gararın Mahiyeti. Garar yasağının temelinde haksız kazancın önlenmesi fikrinin bulunduğu ve sözlük anlamı itibariyle de gararın aldanma veya aldatma gerçeğiyle bağlantılı olduğu dikkate alınınca, öncelikle bu kavramın aynı amaç ve anlamda kendisiyle kesişen diğer başlıca hukukî kavramlardan ayırt edilmesi gerekir. Meselâ rızâyı sakatlayan sebeplerden olup sözleşmenin tek taraflı feshine, indirim hatta tazminat talebine imkân veren hile, taraflardan birinin diğerini aldatmasını ve bu yolla haksız kazanç sağlamanın amaçlanmasını ifade etmesi itibariyle gararla kesişen ve İslâm hukukunda kelime olarak kök birliği de taşıyan “tağrîr” adı altında incelendiği için çok defa gararla karıştırılan bir durumdur (bk. TAĞRÎR). Yine muâvaza akidlerinde bedeller arasındaki açık nisbetsizliği ifade eden gabn, ya objektif unsuru ile yetinilerek ya da karşı tarafın tecrübesizliği vb. zaaflarından yararlanma şeklindeki sübjektif unsurla birlikte bulunması şartı ileri sürülüp sözleşmenin tek taraflı olarak feshini mümkün kılan bir sebep kabul edilirken haksız kazancın önlenmesi amaçlanmış olup bu noktada gararla birleşmektedir (bk. GABN). Aynı şekilde, cinste veya vasıfta olmasına göre sözleşmeyi geçersiz kılan veya tek taraflı olarak feshine imkân veren hata rızâyı sakatlayan sebeplerden olup bu duruma bağlanan müeyyide tarafların rızâsı olmaksızın dolayısıyla haksız yoldan kazanç sağlanmasının önlenmesini hedeflemektedir (bk. GALAT; HATA).

Yukarıda temas edilen durumlara müeyyide bağlanmasında amaç haksız kazancın önlenmesi olmakla beraber ticarî hayatın rekabet ve kazanma arzusu üzerine kurulması, bedeller arasındaki dengenin mutlak bir kriterinin bulunmaması, akid hukukunda güven ve istikrar fikrinin ve objektif (dışa vurulan) iradenin çok önemli bir yere sahip olması gibi sebeplerle, müeyyideler bunların rızâyı sakatladığının belirlenmesi durumu ile sınırlı tutulmuş ve -akdin kurulmuş sayılmasına imkân görülemeyen cinste hata durumu hariç- çoğunda tarafların mevcut duruma razı olduklarının anlaşılması kaydıyla sözleşmenin geçerliliğine hükmedilmiştir.

Garar yasağı, haksız kazancın önlenmesi amacında yukarıda belirtilen durumlarla kesişmekle beraber İslâm hukukunda akid serbestliğine getirilen bir sınırlandırma olma yönüyle mahiyet farklılığı taşımaktadır. Başka bir ifadeyle garar yasağına ilişkin hükümler İslâm hukukunda kamu düzeninden sayılmakta ve fertler aksini kararlaştırmak suretiyle bunları bertaraf edememektedir. Nitekim Karâfî, hadislerdeki garar -ve bu anlamda olmak üzere cehâlet-özelliği taşıyan akidlere ilişkin yasakların kul hakkı da içermekle beraber Allah hakları çerçevesindeki hükümlerden olduğunu, zira yüce Allah’ın bunları kulun malını zayi olmaktan korumak için koyduğunu belirtir ve, “Kul razı olsa da bu konudaki hakkını ıskat edemez” der (el-Furûķ,I, 141).

Fikrî temel itibariyle gararla yakın ilişkisi bulunan kumara gelince bunun gararla karıştırılmaması gerekir. Kumar ve bahis oyunlarının garar özelliği taşıdığı şüphe götürmemekle beraber kumarın ayırt edici vasıfları gerçekleşmedikçe garar içeren bütün akidlerin kumar olarak nitelendirilmesi yahut kumara benzetilmesi isabetli olmaz (Darîr, s. 40-41).

İslâm hukuk literatüründe garar ve cehâlet kavramlarının birbirinin yerine kullanıldığı ve bazı borç ilişkilerinin bu kavramların iyice ayırt edilmeksizin kullanılmasına yol açan iç içelikler taşıdığı bir gerçek olmakla birlikte, yasaklama gerekçeleri belirlenerek sırf cehâlet durumları ile dar anlamda garar durumlarının birbirinden ayırt edilmesi halinde farklı hukukî sonuçlara ulaşılabilir. Bu sebeple garar-cehalet ilişkisini açıklamada Karâfî’nin yaptığı ayrım ve nitelendirmenin (yk. bk), gararın mahiyetini ve hükmünü belirleyebilme açısından Darîr’inkinden daha isabetli ve elverişli olduğu söylenebilir. Zira Darîr, “Her meçhul garardır” hükmünden hareketle garar tasnifi yaptığı için cehaletin bulunduğu bütün durumları garar kapsamında mütalaa etmektedir. Halbuki sırf cehaletin bulunduğu durumlarda akdin yasaklanmasının esas gerekçesi, bilinmezliğin taraflar arasında çekişmeye yol açması ihtimalidir. Nitekim cehâlet bu ihtimalin kuvvet derecesine göre değerlendirilmekte ve akde de buna göre geçersizlik müeyyidesi uygulanmakta veya uygulanmamaktadır (bk. CEHALET). Bilinmezliğin ötesinde yalnızca “belirsizlik” anlamıyla ele alındığında garann yasaklanma amacı sırf riske dayalı haksız kazancın önlenmesidir. Dolayısıyla bu anlamda gararın bulunduğu durumlarda akdin geçersizliği ve tamir edilemezliği (Hanefî terminolojisine göre “bâtıl” olduğu) hemen bütün İslâm hukukçularınca kabul edilmektedir. Her ne kadar bilinmezlik durumlarında da İslâm hukukunun temel bir ilkesine aykırılık söz konusu olduğu ve bu konudaki yasağın da nihaî tahlilde haksız kazancın önlenmesini hedeflediği ve bu sebeple tarafların kendi iradeleriyle bu yasağı bertaraf edemeyecekleri söylenebilirse de sırf cehâlet durumlarında risk üzerine kazanç bina etme değil tarafların bazı ayrıntılar üzerinde ortak bilgi sahibi olma konusunda özen göstermemeleri ve olayın tabii seyri içinde bir haksız kazanç sonucunun doğması söz konusudur. Halbuki cehaletin ötesinde sadece belirsizliğin (gararın) bulunduğu durumlarda kazanç risk üzerine bina edilmektedir. Bu sebeple, Hanefîler’i fesada hükmettiren özelliğin (sıhhat şartlarına ilişkin sakatlığın, konu açısından cehaletin) giderilmesi halinde akdin sahih hale gelebileceği

şeklinde ayrım yapmalarını, tarafların çekişmeye yol açabilecek hususları daha açık hale getirip ihmal edilen özeni telâfi etmelerine imkân verme anlamında kabul etmek gerekir. Bâtıl (rükün ve inǾikad şartlarına ilişkin sakatlığı bulunan, konu açısından dar anlamıyla garar ihtiva eden) akidler içinse bunu düşünmek mümkün değildir. Nitekim Darîr’in garar tasnifi içinde yer alan ve sırf cehâlet ihtiva eden durumlarda (yk. bk.) Hanefî âlimlerinin yasaklama gerekçesinin “nizaya yol açma ihtimali” olmasına dayanarak butlân değil fesad müeyyidesini öngördükleri tesbit edilebilmektedir. Buna göre Darîr’in, bir taraftan hadislerde yasaklanan gararın âyetteki bâtıl kapsamında olduğu hususunda müfessirlerin fikir birliği ettiklerini belirtirken diğer taraftan da, “Her meçhul garardır” tezini ileri sürmesini tutarlı saymak güçtür. Zira kendisinin de sık sık belirttiği gibi özellikle Hanefî âlimleri her meçhulü bâtıl (özü itibariyle sakat ve tamir edilemez) saymamışlardır.

Öte yandan ribâ ile garar arasında önemli bir fikrî bağ bulunduğu, ribâ ve gararın İslâm’ın kazanç yollarına ilişkin dünya görüşünü yansıtan ve birbirini bütünleyen iki temel yasak olduğu söylenebilir. Şöyle ki: Ribâ risksiz kazancın yasaklanması anlamına gelirken bundan riskin kurumlaştırılması gereği ya da kazancı sırf risk üzerine bina etme gibi bir sonuca ulaşılmaması gerektiğini gösteren diğer bir hüküm garar yasağıdır. Başka bir ifadeyle risk veya riskin sıfırlanması kazanç engeli de kazanç sebebi de olmamalıdır. Ribâda risk, daha doğrusu risk endişesi bir taraf için kazanç engeli (kazanabileceği gerçek miktardan vazgeçip daha azına razı olma sebebi), diğer taraf içinse kazanç sebebi (kazanabileceği miktardan fazlasını elde etme) olmaktadır. Garar durumlarında da normalde elde edilecek kazanca ilâve olarak sağlanan bir kazanç vardır ki bunun asıl sebebi risktir.

Son olarak belirtmek gerekir ki akdin sıhhatini etkileyecek ölçüde gararın ve gararla ilintili cehaletin varlığını kabul edip etmemede içtimaî şartların, pozitif bilimler alanındaki gelişmelerin, örf ve âdetlerin, özellikle ticarî teamüllerin önemli bir role sahip olduğu, dolayısıyla bu konudaki hukukî değerlendirmelerin zamana ve kişilere göre değişiklik gösterebileceği inkâr edilemez. Nitekim günümüz içtimaî ve iktisadî hayatında önemli yeri olan sigorta, borsa ve benzeri kurumlar İslâm hukuku bakımından değerlendirilirken ele alınan olayın daha çok garar açısından nitelendirilmesine ağırlık verildiği görülmektedir.

BİBLİYOGRAFYA:

Tehânevî, Keşşaf, II, 1091; Wensinck. el-MuǾcem, “ġrr” md.; M. F. Abdülbâkî, el-MuǾcem, “ġrr” md.; el-Muvatta , “BüyûǾ“, 75; Buhâri, “BüyûǾ”, 61; Müslim. “Büyûc”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 23; Ebû Dâvûd, “BüyûǾ’“, 24-25, 68; Tirmizî, “BüyûǾ”, 17, 19; Nesâî, “BüyûǾ“, 60; İbn Hazm, el-Muhalla, Kahire 1969, IX, 360-381; Şîrâzî, el-Mühezzeb, I, 262-270, 278-282; Serahsî, el-Mebsût, XII, 108-109, 124-125, 192-198; XIII, 2-28; İbn Rüşd el-Ced, el-Mukaddimât, Kahire 1325, II, 54’l-556; Kâsânî, BedâǿiǾ, V, 156-183; İbn Rüşd, Bidâyetul-müctehid, II, 122-137; İbn Şâs, ‘Ikdü’l-cevâhiri’s-semîne, Beyrut 1995, II, 419-424, 529-536; İbn Kudâme, el-Muğnî, Kahire, ts. (Mektebetü’l-Cumhûriyyeti’l-Arabiyye), IV, 74-148, 228-233; Nevevî, el-MecmûǾ, IX, 257-342; Karâfî. el-Furûk, Kahire 1347 - Beyrut, ts. (Âlemü’l-Kütüb), I, 141-149; III, 265-266; a.mlf., ez-Zahîre (nşr. Muhammed Haccî), Beyrut 1994, V, 182-206; İbn Teymiyye, el-Fetâva’l-kübrâ, Beyrut, ts. (Dârü’l-Ma’rife), III, 410, 419-470; a.mlf., Nazariyyetü’l-Ǿakd, Kahire 1949, s. 224-225; İbn Cüzey, el-Kavânînü’l-fıkhiyye, Beyrut, ts. (Dârü’l-Kalem), s. 169-170; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâǿik, Bulak 1314, IV, 44-69; İbn Kayyim el-Cevziyye, İǾlâmü’l-muvakkıǾîn, I, 344-346; II, 27-35; Erdebîlî, el-Envâr li-aǾmâli’l-ebrâr, Kahire, ts. [Matbaatü Mustafa Muhammed], I, 226-228; İbnü’l-Hümâm. Fethu’l-kadîr (Kahire), VI, 41-106; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâǿir (baskı yeri yok), 1290 (Matbaatü’l-Âmire), I, 156, 319; Remlî, Nihâyetü’l-muhtâc, Kahire 1386/1967, III, 405-409; Şelebî, Hâşiyetü tebyîni’l-hakâǿik, Bulak 1314, IV, 43-69; Derdîr. eş-Şerhu’s-sagîr Ǿalâ akrebi’l-mesâlik ilâ mezhebi’l-İmâm Mâlik, Ebûzabî 1989, III, 30-45, 86-115; Şevkânî, Neylü’l-evtâr, V, 166-170; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr (baskı yeri yok), 1257 (Dârü’t-Tıbâi’l-âmire), IV, 28-30, 166-173, 30’l-324; Mecelle, md. 32, 54; Subhî Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-Ǿâmme li’l-mûcebât ve’l-Ǿukûd, Beyrut 1948, II, 72-77, 164-188; Senhûrî.Mesâdirü’l-hak, III, 6-100; Zerkâ, el-Fıkhü’l-İslâmi, II, 692-695; Sıddîk Muhammed el-Emin ed-Darîr, el-Garar ve eseruhû fi’l-Ǿukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1386/1967; Afzal-ur-Rahman, Economic Doctrines of Islam, Lahore 1975, IV, 133-142; Ziaul Haque, Landlord and Peasant in Early Islam, Delhi 1985, s. 12-15; Muhammed Vefa, Ebrezü suveri’l-büyûǾi’l-fâside, Kahire 1404/1984, s. 73-229; Subhî Abdülhafîz Kâdî, Kadâyâ muǾâsıra fi’l-hadâreti’l-İslâmiyye, Beyrut 1984, II, 415-442; Nabil A. Saleh, Unlawful Gain and Legitimate Profit in Islamic Law, Cambridge 1986, s. 49-84; H. Yunus Apaydın, İslâm Hukukunda Hukûki İşlemlerin Hükümsüzlüğü (doktora tezi, 1989), AÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 10-12; Ali el-Hafîf. “el-Garar fi’l-Ǿukûd”, Mecelletü’l-MaǾhedi’l-buhûs ve’d-dirâsâti’l-ǾArabiyye, sy. 4, Kahire 1973, s. 83-130; “Garar”, Mv.F, XXXI, 149-167; Ali Bardakoğlu. “BeyǾ”, DİA, VI, 14-16; İbrahim Kâfi Dönmez, “Cehâlet”, a.e., VII, 219-222.

İbrahim Kâfi Dönmez